- 从通化市人民医院郭彩云医师维权案看卫生行政部门所应汲取的...
- 作者:冯桂建|发布时间:2009-11-09|浏览量:1415次
作者 张赞宁
2010年3月30日,中国质量万里行网站上出现了一则由记者刘畅写的《13岁少女死在医院病历被修改19处》的报道。通化市卫生局依据这则网上信息,便于2010年4月8日对郭彩云医师作出了“暂停通化市人民医院副主任医师郭彩云6个月执业活动”和“对通化市人民医院医务科科长胡艳提出通报批评”的处罚,并向全市通报。但并将处罚决定书和《通报》发给被处罚人本人,郭彩云从网上获知该信息后,精神几乎崩溃。
郭彩云医师不服,聘请律师向通化市人民政府提起行政复议。2010年6月21日,通化市人民政府作出撤销通化市卫生局于2010年4月8日作出的“通市卫发[2010]73号”关于对郭彩云医师作出暂停通化市人民医院副主任医师郭彩云6个月执业活动的行政处罚决定。
卫生行政部门作出行政处罚后,经行政复议,被上级政府撤销的情形并不多见。从本例中,我们应当汲取什么教训?这是值得各级卫生行政部门注意的。下面是江苏臣功律师事务所张赞宁律师给通化市卫生局的《律师意见书》,以飨读者。
律师意见书
根据《行政复议法实施条例》第10条的规定,张赞宁律师接受通化市人民医院医师郭彩云的委托,担任其与通化市卫生局行政复议案的代理人。
张赞宁律师在调查本案的过程中,发现通化市卫生局对通化市人民医院医师郭彩云的行政处罚,确实存在程序违法和实体错误的问题。为节省诉讼成本,尽可能通过非诉讼途径妥善处理好本案,以使损失减到最小。现依据《行政处罚法》第3条第2款、第27条第2款、第41条、第54条第2款和《行政复议法》第21条第㈠项的规定,本着有错必纠的原则,特向通化市卫生局提出撤回对郭彩云行政处罚的律师意见(在撤回处罚决定未作出之前应先行停止对处罚决定的执行)。理由如下:
由于通化市卫生局(下称卫生局)在对郭彩云医师作出了“暂停6个月执业活动”的行政处罚后,至今都未依法将《行政处罚决定书》送达给被处罚人(这已经违反了《行政处罚法》第40条和《卫生行政处罚程》第47条的规定),所以我们对作出具体行政处罚行为的原因和理由尚不完全清楚,只能从通化市卫生局在相关网站上发布的“通市卫发[2010]73号”《关于对通化市人民医院卢学爽医疗事件相关责任人的处理通报》(下简称《处理通报》)里和其他一些媒体报道中获知一些信息。
2006年8月16日,患者卢学爽因患有急性淋巴性白血病,在入住通化市人民医院11个月后(不包含中途转天津血研所治疗64天)死亡。2010年3月30日,中国质量万里行网站上出现了一则由记者刘畅写的《13岁少女死在医院病历被修改19处》的报道,通化市卫生局便于2010年4月8日对郭彩云医师作出了“暂停通化市人民医院副主任医师郭彩云6个月执业活动”和“对通化市人民医院医务科科长胡艳提出通报批评”的处罚。
所谓“病历被修改19处”,经卫生局调查后认定如下:1、笔误修改3处;2、经北京血液病专家郑天林教授会诊后改动病历1处;3、经治医生和科主任查房未及时记录、签字、盖章共6处;4、修改临床诊断的分型2处;5、病程记录记载不及时5处;6、补充记录2处(摘自《处理通报》第2页)。
难道只要有“修改病历”的行为就必须受到行政处罚吗?这显然是站不住脚的。现分析如下:
一、本例病历的修改与补记是出于工作的责任心,属善意修改,是在法律允许的范围内进行的
病历的修改与补记,有善意与恶意之分,对于善意的修改与补记,我国法律是允许的。只有恶意的修改与补记,如是为了打赢官司或为了隐瞒事实真相而改或补记,才是应当受到惩罚的行为。
所谓“病历19处修改”,“情况属实”,这正是卫生局对郭彩云赖以处罚的惟一理由。如果凡有修改病历的行为,便应当受到“暂停6个月执业活动”的行政处罚。这是是非不分的典型表现。
我国《病历书写基本规范》第七条规定:“病历书写过程中出现错字时,应当用双线划在错字上,保留原记录清楚、可辨,并注明修改时间,修改人签名。不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。”“上级医务人员有审查修改下级医务人员书写的病历的责任”(请注意:这里用了“责任”二字)。第八条规定:“病历应当按照规定的内容书写,并由相应医务人员签名。”“实习医务人员、试用期医务人员书写的病历,应当经过本医疗机构注册的医务人员审阅、修改并签名”(请注意:这里用了“应当”二字)。第十七条第二款规定:“入院记录、再次或多次入院记录应当于患者入院后24小时内完成;24小时内入出院记录应当于患者出院后24小时内完成,24小时内入院死亡记录应当于患者死亡后24小时内完成。”第二十二条第㈢项规定:“主治医师首次查房记录应当于患者入院48小时内完成。”第二十二条第㈤项规定:“接班记录应当由接班医师于接班后24小时内完成。”第二十二条第㈧项规定:“因抢救急危患者,未能及时书写病历的,有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记”。第二十二条第(二十二)项规定:“死亡病例讨论记录是指在患者死亡一周内”进行。第三十三条规定:“打印病历编辑过程中应当按照权限要求进行修改,已完成录入打印并签名的病历不得修改。”
以上规定表明:①病历书写人有权对自己书写的病历在完成录入打印并签名之前进行修改;②上级医生有对下级医生书写的病历进行审查修改的责任;③注册医师应当对实习和试用期医生书写的病历进行审查修改;④对不同阶段的病历完成均规定有6小时内补记,或在24小时内,或48小时内,或者在1周内完成的不同时限;⑤只有对于已完成录入打印并签名的病历才不得进行修改……可见,“修改病历”对于科主任的郭彩云来说,不仅“应当”,而且还是一项法定职责。
查患方所提供的证据材料明显可以看出,这“19处修改”,虽有欠规范的地方(指书写人在修改错字时,未用双线划在错字上并签名),但这些修改都是正当和必要的,并未掩盖诊疗过程中可能存在的问题。完全是出于对工作负责任的态度和本着“有错必纠”精神才改的,所有的“修改”均是在《病历书写基本规范》规定的“完成录入打印并签名”之前完成的。试问,郭彩云在自己的职责范围内工作何错之有?!
依照以上规范,《处理通报》所认定的“经治医生和科主任查房未及时记录、签字、盖章6处”、“记录记载不及时5处”及“补充记录2处”等情形,没有一项可以成立!
所谓“不及时”和“补记”的问题,只不过是在患方偷着将病案复印时(注:这明显属违法行为,我国法律规定违法行为不受法律保护)尚未记录罢了,但并不能证明记录“不及时”或者存在“补记”的问题。就算真是“补记”,也是法律所允许的。病案的记录“及时不及时”怎么可以以一个非法取得的、根本不具证明力的“病历”为依据,来证明一份合法的病历为“违法”呢?这不是是非不分,黑白颠倒吗?卫生局如此定案是对法律的一种亵渎,也是对郭彩云依法执业行为的一种侮辱。
二、非法取得的证据材料不具有证明力
我国法律规定,证据必须同时具有关联性、合法性、真实性三个基本特征才具有证明力。《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》第39条规定“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性,针对证据有无证明效力以及证明效力的大小,进行质证。”我国《医疗事故处理条例》第十条第二款规定:“患者依照前款规定要求复印或者复制病历资料的,医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。”这一规定,说明了患方复印病历必须满足三项要求:一是对患者复印病历的范围作了限制性规定,即只能按前款的规定对客观病历进行复印;二是复印病历必须经医方同意由医方提供;三是复制的病历资料必须有医方加盖证明印记才具有证据效力。
然而,本例患方所提供的病历是在未经医方同意,在医方不知情的情形下偷印的病历,而且患方用作证据的病历均为未加盖医院档案室印章的主观病历。我国法律规定违法行为是不受法律保护的,违法取得的证据材料不具证明力,不能作为定案的证据使用。
三、本例不存在需要进行行政处罚的事由
《行政处罚法》第二十七条第二款明确规定“没有造成危害后果的,不予行政处罚。”而本例的基本情形是:患者卢学爽时年13岁,患有为B系急淋;化疗规范剂量足,诱导两周时骨髓白血病细胞占64%(提示预后不良);巩固强化治疗尚未结束时,缓解7个月复发;复发后去天津两程强化疗不缓解。以上均为预后不良的重要因素。病人因医治无效,最终因白血病细胞广泛侵润,多脏器功能衰竭死亡。这完全是B系急淋的自然转归,与医疗行为之间不存在任何因果关系。根据《医疗事故处理条例》第三十三条第㈢、第㈥两项的规定,不属医疗事故。故本例不存在有需要进行行政处罚的事由。
四、本例不具备立案的条件——据《处理通报》透露,本例的立案是依据与郭彩云有直接利害关系人所提供的一则网上信息
卫生部《卫生行政处罚程序》第十五条规定:“卫生行政机关受理的案件符合下列条件的,应当在七日内立案:㈠有明确的违法行为人或者危害后果;㈡有来源可靠的事实依据;㈢属于卫生行政处罚的范围;㈣属于本机关管辖。”以上四条必须同时具备,缺一不可。然而,本例的立案至少缺失两项条件:一是本例没有“明确的违法行为人或者危害后果”;二是没有“来源可靠的事实依据”。
据《处理通报》所述,本例的所谓“事实来源”,仅仅依据一则与郭彩云有着直接利害关系人向媒体所提供的一则网上信息,就对郭彩云进行立案查处,这能说是“来源可靠”的事实依据吗?
再说,本例已进入民事诉讼程序,因患方的拒绝,连个医学鉴定都未做,又怎能认定郭彩云是“明确的违法行为人”及有“明确的危害后果”呢?更何况,《行政处罚法》第三十条还有明确规定:“违法事实不清的,不得给予行政处罚。”对如此不负责任的行政立案和行政处罚,这对于任何人都是不能接受的!
五、本例已明显超过了二年的处罚时效
《行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。/前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”然而,本例的医疗行为已于2006年8月16日终了,至卫生局作出行政处罚行为时,已经过了4年零8个月之久,远远超过了二年的法定处罚时效。
六、处罚程序严重违法
《行政处罚法》第三条第二款的明确规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”然而,本例行政处罚除了有上述各项违法行为之外,还存在有以下程序违法:
(一)非法剥夺了当事人的申辩权
《行政处罚法》第六条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权……”第三十二条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”然而,卫生局的执法人员,在询问当事人郭彩云时,只准郭彩云回答“是”或者“不是”,不允许郭彩云作任何解释和辩解,态度粗暴。完全违背了《行政处罚法》的规定,完全剥夺了当事人应当享有的法定权利。
(二)非法剥夺了当事人的知情权和申请回避的权利
《行政处罚法》第三十七条和第四十二条均规定当事人有权申请执法人、调查人和听证人回避。第三十一条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”然而,本例直至行政处罚决定作出之后,郭彩云都不知情,更甭说“在作出行政处罚决定之前,告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据……”和他所应当享有的听证权了。郭彩云连本例是否立案,是否会对自己作出行政处罚都蒙在鼓里,又怎么可能提出执法人、调查人和听证人回避的申请呢?
根据《行政处罚法》第四十一条关于“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立”的规定,依法应当将该行政处罚决定收回或者予以撤销。
(三)非法剥夺了当事人有要求举行听证的权利
《行政处罚法》第四十二条规定:行政机关作出责令停业等“行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”本例对郭彩云作出的行政处罚是“停业6个月”,依法理应告知当事人有要求举行听证的权利,而没有告知和组织听证,其行为明显违法。
(四)非法剥夺了当事人的有取得处罚决定书的权利
《行政处罚法》第四十条规定:当事人有取得处罚决定书的权利,并“应当在宣告后当场交付当事人”。《卫生行政处罚程序》第四十七条规定:“卫生行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人并取得送达回执。”
可是卫生局对郭彩云作出了行政处罚之后,既未向被处罚人宣告,更未将罚决定书交付给被处罚人。郭彩云首次获得自己被处罚的信息还是通过网上才知道的。更令人匪夷所思的是,在2010年5月21日,当郭彩云到卫生局主动向其索取对自己的《行政处罚决定书》和《处理通报》时,竟然还被拒绝。
被处罚人连个《行政处罚决定书》都没见着,又如何执行其“处罚决定”呢?这岂不是在开法律的玩笑吗!
七、行政处罚没有法律依据
法律上的违法必须是具体的违法,从来就没有什么抽象的违法。
所谓具体的违法是指,在认定某行为人有违法行为时,则必须具体指出究竟违反了什么法律,其中违反了哪一条哪一款(项)才行。然而,卫生局在《处理通报》中,却只是笼统的讲:“依据《中华人民共和国执业医师法》、《医疗事故处理条例》等规定,通化市卫生局决定:1、暂停通化市人民医院副主任医师郭彩云6个月执业活动……”并没有具体指出行为人究竟违反了《执业医师法》和《医疗事故处理条例》中的哪一条、哪一款(项),这是典型的抽象违法,没有具体的违法行为,实际上就是强加在郭彩云头上的不适之词。这样的指控,这在任何国家都是不允许和是不能成立的。
《行政处罚法》第三条第二款规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”查《执业医师法》第三十七条规定:医师在执业活动中只有发生了“违反卫生行政规章制度或者技术操作规范,造成严重后果的”等12种情形之一的,才可以“给予责令暂停六个月以上一年以下执业活动”的处罚。
那么,本例的“严重后果”究竟是什么?难道卫生局真的相信“中国质量万里行”记者刘畅所说的“一个患有B系急性淋巴性白血病病人的死亡,是由于郭彩云的医疗行为所造成的”?从《处理通报》的措辞看,显然卫生局并没有认同这种说法,而只是依据有对病历的“修改”才予以处罚的。
这里,且不说本例病历的修改是正当的。退一万步讲,即使修改病历“违法”,但由于本案后果的产生完全是疾病的自然转归所致,与病历的修改毫无因果关系。也并不符合《执业医师法》第三十七条第㈠项关于“造成严重后果”的处罚要求。在《执业医师法》的惩罚性条文中除了这一条之外,再也找不出有可以适用于本例的处罚条文了。
综上,充分证明,本例不符合行政立案的条件,行政程序严重违法,实体错误,且早已超过了二年的行政处罚时效,对郭彩云作出的暂停执业6个月处罚决定,缺乏法定事由和法律依据。
为维护当事人郭彩云的合法权益,维护法律的尊严。本代理人特向作出行政处罚的行政机关建议依法收回对郭彩云作出的行政处罚决定和通市卫发[2010]73号《处理通报》;在作出收回处罚决定和《处理通报》的决定之前,应依照《行政复议法》第21条第㈠项的规定先行停止执行对郭彩云处罚的决定。
此致
通化市卫生局
江苏臣功律师事务所律师张赞宁
2010年5月24日